【摘要】 期待可能性理论在许多大陆法系国家或地区的刑法理论里占有相当重要的地位,并在刑事立法和司法中得以承认和采纳。在我国刑法学界期待可能性也得到了学者们的关注，并取得了一定的研究成果。但是在我国刑事立法和司法实践中能否引进这一理论，还是值得商榷的。本文简要地介绍了期待可能性理论的基本内容,通过对该理论和我国犯罪构成理论的契合点的分析，笔者认为期待可能性理论不能适用于我国刑事立法和司法实践。

【关键词】　期待可能性　　　意志自由　　　犯罪构成

一、期待可能性理论的渊源及评释

期待可能性理论产生于大陆法系规范责任论。该理论本着相对意志自由的主张，提出责任的根据在于行为人违反了法律根据普通理性人设立的基本规范要求。而且在他们看来,法律只能要求人们做其有可能去做的事,不能强迫人们做其不可能做的事。对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理论源于著名的1897年3月3日德意志帝国法院第四刑事部对所谓的“癖马案”的判决。后传到了日本,1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，被认为是肯定期待可能性的最早判例。

期待可能性理论缔造之后，曾一度由于其体恤人情、倡扬人道的内在意蕴而受到刑法学者的推崇与刑事法官的热衷适用，但其后出于对该理论的适用可能松动罪刑法定主义的根基，动摇刑法的安定性，削弱刑法一般预防效果，进而导致刑法适用不平等现象，期待可能性理论被怀疑和搁置起来，这种现象在德国尤为明显。虽然刑法关照影响意志形成的因素，但仍然应当以能够将这类因素形式化为先导。而期待可能性理论所考量的行为的附随情状正是由于存在难以形式化的实践硬伤,所以更增强了该理论被冷漠的理由。

二、期待可能性理论与我国刑法理论无契合点

大陆法系国家的刑法理论犯罪论认为,成立犯罪必须具备三个基本要素:构成要件该当性、违法性、有责性。由于构成要件是反社会的侵害行为的类型化,故在通常情况下,符合构成要件的行为就是违法的。但是,正当防卫、紧急避险等行为,虽然也符合构成要件,但实质上却并不违反法秩序,即存在违法性阻却事由,故不成立犯罪。因此,犯罪的成立除了符合构成要件之外,还要求行为具有违法性。对于符合构成要件、违法的行为其是否犯罪,最后还必须审查行为人是否具有责任。这里的“责任”不同于我国刑法理论中的刑事责任,它包括责任能力、故意和过失,以及期待可能性等内容。如果没有责任阻却事由,行为最终就成立犯罪。可见,大陆法系的犯罪论体系是一种层层递进关系,从构成要件该当性,到违法性,再到有责性,呈现出严密的、不可逆转的先后顺序。后一要件的存在,以前一要件的满足为前提;而前一要件的存在,并不必然就有后一要件的存在。行为符合了刑法分则规定的构成要件,可以是非违法的;行为符合构成要件并具有违法性也许是具有阻却责任事由的,缺乏有责性,不构成犯罪。而我国犯罪构成的四个要件是“一存俱存,一无俱无”的关系,相互依存,相互作用,和大陆法系犯罪论体系显然不同。期待可能性理论在大陆法系犯罪论体系中是放在有责性这一要件中的。期待可能性的适用首先要求行为满足构成要件该当性和违法性这两个要件。如果行为不具备构成要件该当性和违法性,则期待可能性根本没有考虑和适用的必要。有人认为,对正当防卫、紧急避险等排除社会危害性行为,可用期待可能性理论解释,因为这些行为在行为时无期待可能性,所以不负刑事责任。这种观点显然是不正确的,没有理解期待可能性适用的逻辑基础和理论前提。正当防卫、紧急避险等行为在大陆法系被认为是法定阻却违法事由不具有违法性,由此不必去考虑有责性这一要件了。因此,根本没有必要以期待可能性理论来解释这些行为不负刑事责任的原因。根据大陆法系的犯罪论体系,刑事违法性具有二元性,其形式和实质、主观和客观是割离开来了的,认为“违法是客观的、责任是主观的”,因此如果行为具备构成要件该当性,若不存在阻却违法事由,就可认定该行为是违法行为,而不考虑行为人的主观方面。即使行为具有违法性,仍可以因无期待可能性而排斥主观罪过(有责性),从而不构成犯罪。

可见,期待可能性理论和大陆法系层层递进的犯罪论体系是协调的、兼容的,其逻辑基础和理论前提是行为具备构成要件该当性和违法性。但是,在我国的犯罪构成理论中,主体、主观、客观、客体四个要件不可割裂,形式和实质、主观和客观是相统一的。如果行为符合犯罪构成要件,则意味着刑事违法性,有罪过,根本不可能会出现“行为是违法的但不具有罪过”的情形。如果以行为的构成要件该当性和违法性作为期待可能性的理论前提,在我国则根本不可能达到排斥主观罪过的目的,因此,期待可能性在我国犯罪构成理论中也就缺乏了逻辑基础和理论前提,找不到契合点和合适的位置。如果非要将整块的期待可能性理论完全予以引进排斥行为的可责性,则会将在根本上导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。因为仅以行为时无法期待行为人作出合法行为即无期待可能性为由,就可以否定行为具有罪过的危害的行为之犯罪性,这种观念和做法必然动摇以社会危害性为基础的我国犯罪理论的根基,而且摧毁我国主客观相统一的犯罪构成理论。

五、期待可能性理论的精神实质在我国刑法中的体现

在我国刑法中,刑事责任的哲学根据是相对的意志自由,这在我国刑法条文中得到了丰富的体现。而期待可能性是相对的意志自由的反映,其思想在我国现行刑法条文中理所当然地反映出来了,这主要体现在以下几个方面: (1) 意外事件(第16条)和精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果(第18条)。在这两种情况下,行为人不具有行为的可选择性,没有期待可能性,故没有主观恶性,不负刑事责任。（2）胁从犯(第28条)。胁从犯是受到他人威胁后去实施犯罪的,所以,与其他犯罪人比较,其期待可能性较低,因此,法律规定:对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。可见,我国现行刑法中虽然没有任何“期待可能性”字样,但是期待可能性思想被“分而治之”,已蕴含在了我国刑法条文之中。

期待可能性理论作为规范责任论的产物,体现了对人的行为更加注重规范价值的判断,其重视人性的价值以及所提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容,无疑有可以让我国刑法理论借鉴的地方。但我国刑法坚持主客观相统一,在故意、过失等刑法理论和条文中,本身就已经蕴含了期待可能性思想,故期待可能性理论在我国刑法中并不能凸现出其不可或缺的价值。所以,如果再将整块的期待可能性理论移植过来,似乎显得多余,而且容易引起我国既定刑法理论的混乱。

　　

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