1 引言
婚姻与家庭是一个国家最重要也是最基本的组成部分，我国自古以来就有家国天下，先成家后立业的传统思想。近些年来，伴随着国内经济的发展，西方价值观的输入，结婚自由与离婚自由的观念得到越来越多年轻人的肯定，我国的离婚率逐年上升居高不下。离婚问题的严重性促使一部可以适应当前形势的法律产生，2001年人民代表大会对1980年《婚姻法》的修正就源于此，修正后的婚姻法从基本原则到具体制度都加强了对老人、妇女、儿童等弱势群体的保护，离婚损害赔偿制度就是其中典型的一例。离婚损害赔偿制度第一次被我国法律认可，在带来很大的积极意义的同时，也因为社会发展的局限性，有一定缺陷。本文将从离婚损害赔偿制度的应用出发，提出一定的建议，使我国离婚损害赔偿制度更加完善。
2 离婚损害赔偿制度内涵
2.1 离婚损害赔偿制度的概念及性质
通过分析婚姻法第46条及三个司法解释对离婚损害赔偿的具体规定，结合立法目的，可以知道：“离婚损害赔偿是指配偶一方过错侵害他人基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂。离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶一方负有赔偿损失、给付抚慰金等民事侵权责任的民事法律制度[1]。”
婚姻法理论中，将离婚损害分为离因损害和离婚损害。离因损害是指婚姻中因配偶一方的行为侵犯了对方的权益导致离婚，则该配偶有权请求侵害方给予一定的赔偿。离婚损害是指由于离婚而对无过错配偶造成的损害，即离婚本身就是构成损害赔偿的直接原因。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（以下简称《婚姻法司解（一）》）第二十九条第二款、第三款中规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”由此可以看出，我国的离婚损害赔偿是以离婚的事实为提出条件的，并不是说因为离婚而引起离婚损害赔偿，且离婚损害赔偿制度被规定于《婚姻法》第五章“救助措施与法律责任”中，亦即离婚损害赔偿是由于出现《婚姻法》第46条规定的情形而引起的救助措施，因此，我国的离婚损害赔偿属于离因损害赔偿。
关于离婚损害赔偿的性质，学界目前尚有争论。本文认为依照婚姻关系在历史中的角色及离婚损害赔偿范围，应将其认定为侵权责任。古今中外都将婚姻关系归为亲属法体系中，这是因为婚姻关系相较其他法律关系，并不完全由法律调整，道德伦理在婚姻关系中也发挥着很大的作用。哲学家黑格尔说过：“婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，这样就可以消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素[2]。”我国婚姻法将“感情确已破裂”作为法院判决离婚的决定因素，由此，将婚姻关系视作契约关系显然是不恰当的，“故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种社会评价，更带有了社会评价的意义[3]。”《婚姻法司解（一）》第二十八条明确指出婚姻法第四十六条所规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，如果离婚损害赔偿归为违约责任，那么精神损害赔偿的请求就会得不到支持，这显然与法律是相违背的。侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。上文已论述我国的离婚损害赔偿为离因损害赔偿，故本文认为将离婚损害赔偿定为侵权责任更为合适。
2.2 离婚损害赔偿制度的意义
我国婚姻法对于离婚损害赔偿的规定起步较晚，最早体现损害赔偿精神的是在1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中“照顾无过错方”的原则，但是该项原则过于笼统，缺乏具体的法律指导，因而对于离婚损害赔偿制度的建设并未有实际成效。2001年《中华人民共和国婚姻法》修正案颁布后，离婚损害赔偿请求权才与离婚困难帮助请求权、离婚经济补偿权一起构成离婚救济方式，离婚损害赔偿制度才正式建立。虽然我国的离婚损害赔偿制度仍有许多不足之处，但是该项制度从无到有的过程，体现了我国法律对于婚姻中处于弱势一方的维护，有利于弥补受害一方的利益；该项制度规定的损害赔偿方式带有补偿性和惩罚性，在弥补受害方损失的同时，也惩戒、预防其他婚姻关系的当事人，使其在婚姻存续期间规范言行，降低侵权的概率；制度关于损害赔偿的规定，在一定程度也可以给予受害方相对的精神抚慰，受害方在遭受侵害，婚姻生活结束时，法律通过离婚损害赔偿制度给受害方支持，既对受害方进行物质赔偿，也是对受害方状态的同情与支持，给受害方精神上的抚慰。
3 离婚损害赔偿制度的立法现状
我国的离婚损害赔偿制度首次确立于
3.1 离婚损害赔偿制度的赔偿范围
我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：一重婚的，二有配偶者与他人同居的，三实施家庭暴力的，四虐待、遗弃家庭成员的。”应该注意的是：如果实施的是法定违法行为之外的其他违法行为，如：吸毒、赌博、嫖娼、通奸等行为，或者虽然实施了前述违法行为而尚未导致离婚的，都不属于离婚损害赔偿的法定违法行为[4]。
重婚。我国法律规定：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”《最高人民法院关于如何认定重婚行为问题的批复》中也规定：“我们认为，重婚是有配偶的人再与第三者建立夫妻关系。有配偶的人和第三者如已举行结婚仪式，这固然足以构成重婚;即使没有举行结婚仪式，而两人确是以夫妻关系同居的，也足以构成重婚。”因此，婚姻法规定的重婚不仅仅包括有配偶一方与他人缔结婚姻关系，也包括以夫妻名义共同生活的事实婚姻。这种规定与婚姻法保护受害方的立法目的也相同。重婚使原婚姻关系名存实亡，也使无过错一方陷入精神痛苦，精神利益受到损失。
有配偶者与他人同居。我国《婚姻法司解（一）》第二条规定：“‘有配偶者与他人同居’，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”根据法条规定，可以知道构成此条须符合：一方有结婚事实；同居的对象是婚外的异性，此条与“他人”对应，指出他人既不可以是婚姻中的对方，也不可能是同性，由于同性婚姻在我国是无效的，因此有配偶一方与同性同居对受害方造成的损害无法请求离婚损害赔偿；不以夫妻名义居住；持续、稳定的共同居住。这点是对于认定同居量的规定，即达到什么程度才能构成同居，给了法官很大的自由裁量权，因而在实践中，如何判断持续与稳定都需要法官结合当地情况作出适当裁决。
实施家庭暴力。我国《婚姻法司解（一）》第一条规定：“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”家庭暴力问题存在已久，其行为不仅妨害了婚姻的幸福，更严重侵害了受害一方的健康权、名誉权、人格权甚至生命权。长期的家庭暴力也会导致极端的情况出现，有不少案例显示受害者一方由于长期遭受家庭暴力，转而攻击施害方，造成人员伤亡。因而婚姻法有必要对实施家庭暴力的行为予以规制，希望以此抑止、惩戒有家庭暴力行为的人。
虐待、遗弃家庭成员。虐待是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等[5]。我国《婚姻法司解（一）》将虐待规定为“持续性、经常性的家庭暴力”,可见虐待与家庭暴力在行为表现上是有重合的，但是家庭暴力是偶发的、间断的，而虐待是长期性的对弱者一方实施的侵害人身权益的行为。遗弃是指负有抚养、扶养、赡养义务的一方，对需要抚养、扶养、赡养的另一方拒不履行义务的行为。遗弃的对象必须是有需要被抚养、扶养、赡养的一方，且遗弃的主体必须是负有义务并有履行能力的人。
3.2 离婚损害赔偿制度的适用程序
离婚损害赔偿的适用程序要解决的问题是离婚损害赔偿由谁提出，何时提出，需要满足什么条件提出。
《婚姻法司解（一）》第29条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”由此可知离婚损害赔偿应该是由无过错方提出的，然而在实践中，一个后果的发生很难单纯的认定是某一个人的过错，因此无过错方的概念使一些人利用法律漏洞，规避了法律处罚。对过错的理解不应是绝对化的，在婚姻关系中没有绝对无过错的一方，只要不具有法定过错，即可视为无过错[6]。
对于离婚损害赔偿的提出时间，《婚姻法司解（一）》第30条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”上述规定是对于诉讼离婚的损害赔偿提出时间的规定。对于协议离婚，也适用一年的诉讼期间，但是我国《婚姻法司解（二）》对当事人协议离婚时明确表明放弃损害赔偿请求权的行为作出规定，认为这种情况是法律不予支持的。
我国《婚姻法司解（一）》第29条第2款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”由此可以看出我国法律对于婚内索赔是持否定态度的，离婚是提出损害赔偿的前置条件，也是其之所以被称为“离婚损害赔偿”而区别于其他损害赔偿的一个重要原因[7]。另外，《婚姻法司解（三）》第17条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”因此在损害赔偿提出的程序中，还需要满足只有一方无过错，另一方有过错的条件。
4 离婚损害赔偿制度的缺陷
4.1 责任主体范围过于狭窄
我国《婚姻法》规定，离婚损害赔偿请求权提起主体仅限于在婚姻关系中的无过错方，该权利只能向婚姻关系中的过错方主张。
本文认为现行法律对于责任主体的范围规定过于狭窄，原因主要有：一，从离婚损害赔偿的性质上来讲，离婚损害赔偿规制的是一种侵权行为，责任主体侵犯了权利主体的权益，因此权利主体有权请求损害赔偿。而在婚姻关系中，过错方侵犯到无过错方的权益很多时候并非一个人的行为，在《婚姻法》46条仅有的4种规制情形中，就有两种情形是与第三人一起实施的侵权行为，可见在离婚中的共同侵权是确实存在的。根据我国《侵权责任法》第8条的规定，二人以上共同实施的侵权行为，应当承担连带责任。二，从离婚损害赔偿制度的立法目的角度讲，离婚损害赔偿制度建立的目的一方面是为了对在婚姻关系中的过错方予以惩戒，对受害方予以抚慰，另一方面是警戒潜在的违法者，达到矫正社会风气，稳定婚姻家庭的目的。从这两方面的目的来讲，如果不对共同侵权人的第三者予以惩罚规制，则不能给受害人以相当的慰藉，也不能让破坏婚姻家庭第三者畏惧，无法有效达成稳定婚姻和谐社会的目的。
4.2 法律没有对婚内损害赔偿予以规定
婚内损害赔偿，即在不废止婚姻关系的前提下，对在婚姻关系存续期间内夫妻一方以作为或不作为的方式侵害其配偶权利的行为进行损害赔偿。我国《婚姻法司解（一）》第29条第二款和第三款规定离婚损害赔偿的提出以离婚为前置条件，本文认为这一规定是立法上的缺陷。
以离婚为损害赔偿的前置条件，会带来两个结果，一是受害方须以离婚为代价维护自身权益；二是受害方为了避免离婚的发生，而漠视自身权益。从立法角度讲，这两个后果都是应该被避免的，离婚损害赔偿制度是为了婚姻关系的稳定，保护受害方的权益，若因为必须离婚前置，而使受害人怠于行使自身权利或促使离婚，则与立法的目的南辕北辙。
在现行的婚内损害赔偿问题上，大多依赖居委会、社区调解、行政处罚或刑事处罚。婚姻关系是私法的调整范畴，而在婚内损害赔偿这一问题上，显然民法或更具体的说婚姻法是滞后的。近年的司法实践中，武汉市汉阳区法院判决张女士的丈夫杨某赔偿张女士精神损害赔偿款5000元就是在婚姻关系存续期间内的判决，是对婚内损害赔偿的司法实践，其他的一些法院也相继做出了类似的司法判例。司法理论与司法实践都需要对婚内损害赔偿问题进行解决。
4.3 损害赔偿举证困难
在民事诉讼法中，一般情况都实行“谁主张，谁举证”的过错责任原则。主张权利受侵害方，须对损害事实，程度及因果关系进行举证，若无法证明则法院会将主张驳回。离婚损害赔偿，在法律上并未规定特殊的举证原则，因此适用于民事诉讼法的一般原则。但在司法实践中，想要请求离婚损害赔偿，适用过错责任原则对受害方的负担太重。
在离婚损害赔偿问题上，受害方往往是在婚姻家庭生活中处于弱势地位的女性。同时，像婚外恋、与他人同居等离婚损害赔偿要规制的违法行为，都是极其隐蔽的行为，难于被发现，更难于举证。要本就处于弱势地位的女性去收集能证明这些行为的证据无疑是极其困难的。而一般要想发现配偶的违法行为，往往采用偷拍、跟踪、监听等手段。用这些手段获取的证据，通常因为证据合法性问题使得证明效力降低，采纳率降低，不利于受害方维护自己的权益。
以上受害方的弱势地位，收集证据的困难，证据的证明效力等问题，阻碍着离婚损害赔偿制度效力的实现，不利于问题的解决。
4.4 离婚损害赔偿制度的适用情形过窄
我国对于离婚损害赔偿制度的规定是以列举的方式进行，但在《婚姻法》第46条中，只有过错方有重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种行为并导致离婚时，才可以启动离婚损害赔偿程序。婚姻法制定的本质在于维护家庭和谐，只局限在四种明确的情形，无疑是过于狭窄的。
这里有一个案例可以说明这一点，2004年3月,原告李某与被告刘某(女)登记结婚,2006年1月育有一子。婚后,被告刘某仍与其前男友王某保持联系,关系暧昧。李某的家人朋友经常私下讨论，孩子并不像李某,李某开始怀疑孩子并非自己亲生,在2008年6月委托鉴定机构对自己与孩子间的亲权关系进行鉴定,鉴定为原告与孩子间并不存在亲生的血缘关系。原告在2008年7月向人民法院提起诉讼,请求判令离婚并由被告进行损害赔偿。最终人民法院判决李某与刘某离婚,但离婚损害赔偿的请求不予支持。
从上面这个案例中可以看出，被告方的行为是致使婚姻关系破裂的主要原因且给无过错方以巨大的伤害和打击，这正是离婚损害赔偿应规制的行为，但因为现行法律制度中没有这项规定，所以法院对于原告的请求不能支持。过于狭窄的离婚损害赔偿适用范围，限制了离婚损害赔偿制度作用的发挥。
4.5 法律规定过于笼统
离婚损害赔偿制度在法律中只是《婚姻法》第46条的一条法律条文，但在法律适用的过程中，有一些规定需要法官自由裁量，而这种自由裁量标准悬殊过大，使不同法院对同一个法条适用得到的判决天壤之别。如同居的判断标准，精神损害赔偿的数额范围，过错的鉴定问题等。
《婚姻法》规定，有配偶者与他人同居是构成损害赔偿法定的四种情形之一，但对于同居如何鉴定却经常发生歧义。法律规定同居的涵义是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。从法律的解释中可以看出，同居的重点侧重于持续和稳定，但如何衡量持续和稳定却是没有一个明确标准的，各地法院在司法实务上也常常陷入莫衷一是的状态，长此以往不利于司法工作的展开。同时，我们可以看到，近些年来随着社会思想的多样化，我国已有超过3000万的同性恋者，有配偶者与同性长期同居，影响夫妻关系，对于受害方的打击显然是更大的，法律对同居的解释限定于异性，已经落后于时代的发展。
《最高院关于民事侵权损害赔偿的司法解释》的相关规定,为离婚损害精神赔偿奠定了法律基础,但是在我国目前的司法实践中,离婚精神损害赔偿应该如何赔偿,赔偿多少,没有具体的规定。法官只能根据自己的判断进行判决。因为各地法官或者是同一法院的法官的主观考量不同客观认知，法学知识程度不同，再加上被害人提出精神损害赔偿的数额往往是没有多少证明力足够的事实证据，使得法官判决困难，当事人也易对法官的判决产生困惑和抗拒心理，损害法律与法院的威信。
关于过错的鉴定问题，《婚姻法》在法律条文中明确规定了，提出离婚损害赔偿的当事人须是在婚姻关系中的无过错方，这条规定看起来清晰，其实问题很大。在婚姻家庭生活中，几乎没有完全的无过错方。丈夫的家暴可能是由于妻子的外遇，妻子的外遇可能是因为丈夫的冷漠，夫妻双方的行为经常是互有影响的，不存在完全的无过错方。如果只能是无过错方，才可以提起离婚损害赔偿诉讼，会使很大一部分受害者无法维护自身的权利，使过错方逃脱法律的制裁。
5 离婚损害赔偿制度的完善
5.1 扩大离婚损害赔偿制度中的责任主体范围
从上文可知，在离婚损害赔偿问题上，共同侵权问题是广泛存在的，也有很多学者认为应该将共同侵权人纳入法律追究的范围，如杨立教授说的“对同人同居与重婚的侵犯配偶权的受害赔偿关系时,受害人完全能够要求同居对象与重婚对象进行损失赔偿,这是由于这两种对象对受害人做出这种侵权举动,要对受害人负责任, 所以他们需要给予受害人相关赔偿[8]。”巫昌祯教授认为“从离婚损害赔偿的义务主体上看,如果仅限于配偶双方很不公平,法律的宗旨就是伸张正义,分清是非,因为道德没有强制性和统一标准,我自己认为合适就是道德,更主要的是目前公共道德日益下降[9]”。本文支持上述观点，但遇到的问题是，法理上有非侵害法律规定之权利则不为侵权的说法。而共同侵权人侵害的是何种权利在法律上并没有明确的法律规定。有学者认为共同侵权人侵害的是配偶权，依据的是《婚姻法》中规定的“夫妻应互相忠实”等条款，本文认为，这些条款仅是倡导性的对婚姻关系的建议，不具有法律强制力，无法成为配偶权的有力依据。
因此想要将共同侵权人纳入法律规制的范围，首先就要在法律范围内明确配偶权的定义，使共同侵权行为在法理上成立。然后在《婚姻法》中，将离婚损害赔偿义务人，扩大到与过错人共同实施侵权行为的共同侵权人。这样既可以达到惩罚共同侵权人的目的，同时可以对社会进行警戒，使后来者实施共同侵权行为的成本加大，达到稳定婚姻关系的目的。
5.2 建立婚内损害赔偿制度
“无权利则无救济”，这是法律的基本精神，婚内损害赔偿侵害的也是配偶权，配偶权的现状在上文已经有过表述，在这里同样，要想建立婚内损害赔偿制度首先要在司法理论上对其进行完善，对配偶权在法律上明确其定义，完善其内容。
在实践婚内损害赔偿问题上，另一个障碍是夫妻财产问题。在离婚损害赔偿制度中，因为双方已经离婚，财产已各自独立，因此用过错方的个人财产赔偿无过错方是正常可行的。但婚姻关系存续期间的财产都是夫妻共同财产，既然双方的财产都是夫妻共同财产，那么一方赔偿另一方就成了左口袋里的东西放入了右口袋，并无实际的意义。但是同时也要看到新的《婚姻法司解（三）》第四条就规定了有条件的适应婚姻关系存续期间分割财产，这条规定颠覆了传统法律规定，为婚内损害赔偿制度的建立提供了立法借鉴。
本文认为要解决这一问题，可从以下两方面着手：第一，实行非常财产制度，即夫妻在婚姻关系存续期间,由于法定事由的出现,经配偶--方与他方协商一致或向法院提出请求，将夫妻的共同财产暂时或永久分离[10]，这样夫妻双方就分别有了属于自己的个人财产。当诉讼终了，将过错方的个人财产赔偿给无过错方，达到婚内损害赔偿的目的。我国妇女的地位逐步提高，经济上相对独立，AA 制家庭呈现增长趋势，这种财产分立模式家庭的增多也为非常财产制度的采用带来一定的方便。第二，给予债权凭证，这种方法多用于民事诉讼中判决无法实现时，给予权利人一个书面凭证，证明权利人对义务人享有一定数额的债权，待义务人有条件履行义务时，予以实现。在婚内损害赔偿问题上，面临着同样的问题，由于夫妻双方的财产的共有性，在法律意义上，双方都没有婚内个人财产。从这个角度上讲，债权凭证就很有意义了，同样无法履行应尽义务，同样可以证明权利人对义务人享有的权利，因此债权凭证这一做法可以引进婚内损害赔偿中[11]。
本文倾向于第二种做法，婚内损害赔偿更应强调对婚姻关系的危害程度，非常财产制度的实施，虽然使夫妻双方没有终结婚姻关系，但没有了共同的物质基础，在生活中会带来很多麻烦。相对来说，债权凭证既能保证受害方的权益，又能对过错方产生警戒，同时维护了婚姻关系的稳定。
在明确了赔偿的获得方式的同时，法律应明确赔偿的最终归属，即在法律层面明确赔偿属于受害方的个人财产而不归入夫妻共同财产，避免过错方因自己的违法行为而获益这种状况的发生。
5.3 健全离婚损害赔偿制度中的举证原则
在离婚损害赔偿中，举证困难是困扰受害人实现自己合法权益的重要障碍之一，考虑到现实生活中受害方难于举证的情况，本文认为应该从以下几个方面对离婚损害赔偿制度的举证原则进行完善。
在民事证据证明中有一种方式叫“高度盖然性”，即当事人双方各自举证，若双方的证据都无法证明对方是错误的，则法官得以认定证据证明力较大的一方为认定事实予以采纳。司法实践中，是否有违法行为是离婚案件中的重要认定事项，所以法官多会采取严格方式认证原告所提交的证据。但是因为离婚损害赔偿的特殊性，这样的方式不利于原告。因此，为了便于受害人维护自身权益，本文建议在离婚损害赔偿案件中，应适当适用“高度盖然性”的证据规则，即若可根据逻辑认为原告提供的证据足以证明要证明的事实，没有其他的可能性，则无须要求证据的证明力足够[12]。
上文已经说过，在离婚损害赔偿中，主张权利受侵害的往往是女性，婚姻关系中的相对弱势方，这种举证方式显然会对要求维护自身合法权益的女性带来很大的困难。因此本文认为，在离婚损害赔偿中，可以进行举证原则的倒置，即由过错方证明自身的无过错性。“过错方只有在证明了自己并没有过错或者存在法定的抗辩事由才能免责，他的证明必须达到使法官确信的程度，这时无过错方就不必提出证明来支持自己的主张[13]。”在婚姻关系中，受害方不会时刻去收集过错方的侵害证据，相对来说，要求过错方证明自身没有过错要容易些。
在离婚损害赔偿中，过错方的违法行为多数是以非法同居、婚外恋的形式表现，由于这些行为是为道德与法律所谴责，因此实施该行为通常具有隐蔽性，想要获得证据，多数依靠跟踪、偷拍、监听等方式，通过这些方式取得的证据经常容易陷入非法取证的尴尬中，因为证据来源的非法而不被法官所采纳。鉴于离婚损害赔偿中的特殊性，本文建议，在需要证明婚外同居、婚外恋的情况下，应在法律条款中立法确认私人取证的合法性，被法官采纳。否则，既要求受害人提出证据，又对受害人的证据途径多加限制，不利于受害人维护自身合法权益。
5.4 扩大离婚损害赔偿制度的适用范围
在现行的《婚姻法》第46条中，只规定了重婚、同居、家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员四种提起离婚损害赔偿的事由，这种绝对列举式的法律规定会导致与不断发展的社会新问题不相适应，因此本文建议只要是侵犯了配偶权，都应进行规制。
就行为的性质而言，嫖娼、卖淫、通奸等行为与同居、婚外恋的性质相同，都是对婚姻关系的不忠行为，同样动摇了婚姻关系的基础，只是程度较轻。在十几年前，婚姻法刚刚修订的时候，也许背叛婚姻忠诚主要体现在同居和婚外恋，但十几年后的今天，时间短次数多的嫖娼卖淫行为成为对婚姻不忠的主要形式。作为惩罚侵权者，维护婚姻关系的离婚损害赔偿制度应将以上行为纳入制度的规制范围。
在新婚姻法中，不再强制婚前体检。这样改进的好处是承认婚姻是私法的规制范围，交由当事人双方自己决定是否进行婚前体检。但带来的问题是，有些当事人携带传染性疾病与配偶结婚，而配偶可能根本就不知道。还有种情况是，夫妻婚后，一方在外发生性行为被传染疾病，回家后传染给自己的配偶。以上这两种情况带来的问题是，无过错方配偶都在毫不知情的情况下因为过错方的欺瞒而使自己被传染疾病。
生育权是婚姻关系中的重要基石，独生子女的现状使部分家庭很看重“传宗接代”的事情，他们缔结婚约的目的之一就是传宗接代，但在生活在中，有女方本无生育能力，而蓄意隐瞒取得婚约，也有女方为了避免生孩子，私自服用避孕药进行避孕行为，更有甚者，以没有血缘关系的孩子来欺骗对方，这些行为的欺骗性质严重破坏了家庭关系，在对婚姻关系不忠的基础上，侵犯了其配偶的知情权，是从物质到精神的双重伤害。
近些年一种新的欺诈行为变得日益常见，骗婚。骗婚是以婚姻为诱饵，以获取经济利益或达成某种条件为目的的欺诈行为。通常情况下，过错人会假借结婚为诱饵获取无过错人的钱财，迁移户口或者其他利益目的。在目前的法律情形下，骗婚不属于无效或可撤销婚姻，是一种合法的婚姻，且法律条文中没有针对骗婚的具体惩罚性规定。本文认为，既然骗婚是一种合法的婚姻，那么这种明显以欺诈为手段的违法行为可以纳入离婚损害赔偿的规制范围。一旦进入离婚程序，被认定为骗婚的话，即启动损害赔偿诉讼。这样既可警告违法过错人，又可维护挽回无过错人的合法权益。
以上三种行为，都是过错方对无过错方的重大蓄意欺瞒，都未归入离婚损害赔偿的规制范围。但我们可以看到，这三类行为都会对无过错方造成重大的伤害，危害婚姻关系的基础，因此本文认为，重大欺瞒行为应归入离婚损害赔偿的适用领域。
随着社会的发展，观念的改变，违法行为的表现形式也层出不穷的涌现。近些年来，因为经济利益或单纯的感情纠纷，婚姻关系中，配偶一方试图危害另一方生命权的事件从最初的一两起到现在的屡见不鲜。一个人危害另一个人的生命权是最严重的违法情形之一，在婚姻家庭关系中，更是会彻底的摧毁婚姻关系的基础与价值，对这种情形的规制也是情理之中。
法律法条的解释，一般情况下都是以具体的情形与概括的解释相结合，以应对可能发生的事件。在现行的法条中，只有4款绝对性条款，欠缺兜底性条款，这样的规定在限制了法官自由裁量权的同时，也使条文过于绝对化不能很好的应对各种类型的违法事件。因此，本文建议添加“其他重大违法情形”这一兜底性条款，作为补充。
5.5 细化相关的法律规定
同居与通奸、重婚等行为有一定的相似性，都是对自己配偶的不忠行为。在这里本文想要建议细化的是两个方面的规定。第一，明确同居的时间范围，即多长时间算作同居。有部分学者认为，这一问题因为地方的不同而不同，不能在法律上做强制规定。但本文认为，在同居这一问题上，全国各地并无太大区别，可以用司法解释的形式对同居的最低标准做一限制，同时辅以各地的地方法规，可以使各地法官在判案时有所依据。第二，将同居的对象扩大到同性之间。这算是一个随着社会的发展产生的问题，同性恋群体已发展为一种广泛的社会群体，不再是个别现象。同时，同性恋同居对于受害方的伤害与异性同居的程度是一样的甚至更大。所以本文认为应将同性同居问题明确规定在关于同居问题的条文中。
前文已经分析精神损害赔偿因数额等法律规定不明确带来的司法公信力下降问题，本文认为要想解决这一问题可以从两个方面入手。第一，在法律条文中明确规定一个最低下限，然后各地方在自己的地方法规中，根据本地区的经济发展状况给出指导性意见，广东省人大曾对精神损害赔偿问题作出有益的探索，即赔偿起价5万元[14]，吉林省高院也曾确定将标准定于5000以上到5万元之间。第二，在司法解释中对精神赔偿的判决标准给予建议，这个建议本文认为应从以下几个方面来考虑：受害人受害程度的考量，这个很容易理解，婚外通奸与婚外同居带来的伤害程度就有高下之分，从受害的程度衡量精神赔偿的大致范围；过错方的认错态度，若过错方诚心悔改，赔礼道歉，并取得受害方的一定谅解，那么精神赔偿的数额就可以适度减少；过错方的经济条件，精神损害赔偿的数额应考虑过错方的实际承受能力，法律的本意是治病救人，而不是一棍子把人打死。法官应从以上几个角度来对精神损害赔偿的数额加以考量，有了一定的标准，当事人双方也更加易于接受。
在现行法律下，《婚姻法》规定提起离婚损害赔偿之诉的只能是婚姻关系中的无过错方。本文认为，这一规定是欠妥当的。
过错是个范围很大且在民法上没有一个相对清晰的认定的概念，有主观说、客观说、主客观结合说。用一个概念模糊的定义来要求当事人无疑是存在问题的。同时在离婚损害赔偿的问题上来说，夫妻双方在婚姻关系中，并不存在绝对意义上的无过错，只有相对无过错。本文认为，可以将无过错方的表述改为受害方，将在离婚损害赔偿之诉中，没有触犯法条列举情形之当事人判断为受害人，这样可以最大限度的保护受害人的利益。只要能证明行为存在就可以推定对方有过错，过错的概念在整个规则体系中并不重要，相反，“无过错”的概念会产生歧义，因此将“无过错方”改为“受害人”更为适宜[15]。
6 结语
社会在发展，社会实践也一直处于变化中。法律是社会的底线，调整着社会中各种法律关系，但同时法律相较实践，也有一定的滞后性，这就要求在出现新的法律关系时，法律法规要及时跟进，准确的、预见性的作出相应规定。2001年婚姻法修正案关于离婚损害赔偿制度的规定是立法的一大进步，但是对于婚姻关系的“现在”都不能进行完善的保护，本文通过对离婚损害赔偿制度的讨论，希望引起社会各界注意，既希望婚姻当事人有强烈的法律意识，用法律手段维护自己的权益，也希望司法、执法人员对此问题予以多方面的思考、适用，还希望立法人员能及时补充法律，发挥其社会效应。我相信随着我国法治进程的推进，离婚损害赔偿制度一定可以得到充分饱满的完善，更好的发挥法律效力。
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